As dificuldades na recuperação financeira do crédito acumulado de ICMS

Por: Ivo Ricardo Lozekam

O Crédito Acumulado do ICMS encontra resistências e escassa legislação na maioria do Estados, quando se trata de ressarci-lo para as empresas. Para que uma transferência seja válida é necessária a expressa autorização prévia expedida pela Fazenda Estadual em processo administrativo fiscal previsto no Regulamento do ICMS. No Estado de São Paulo, o uso correto do disposto no RICMS, pode acelerar esta monetização junto a SEFAZ, sem necessidade de ação judicial.

INTRODUÇÃO

Um número cada vez maior de empresas, tem recolhido ICMS antecipadamente em montante superior ao devido, por ser assim fixado em lei estadual. E este recolhimento antecipado e indevido não é erro ou equívoco do contribuinte, é obrigatório pois o pagamento antecipado é fixado em lei ou decreto estadual que assim determina.

A mesma legislação que determina pagamento antecipado, determina de forma seletiva, os critérios para que as empresas possam reaver estes recursos. Ocorre que nesta parte de ressarcimento de créditos acumulados aos contribuintes a Lei não é tão rígida como em relação aos pagamentos antecipados.

PAGAMENTOS ANTECIPADOS

Por pagamentos antecipados de ICMS aqui nos referimos ao imposto pago antecipadamente nas compras, e não compensado nas vendas, em face da legislação determinar alíquota ou base de cálculo nas saídas inferior as alíquotas ou base de cálculo pagas por ocasião das entradas, o que gera saldo credor de ICMS para as empresas.

Os pagamentos antecipados de ICMS e deliberadamente em valores a maior do que os devidos (do contrário não seriam créditos posteriormente admitidos pela SEFAZ), se não ocorrerem no prazo, são acrescidos de multas moratórias e punitivas, além dos acréscimos legais, cobrança judicial, penhora de bens, etc.

RESSARCIMENTOS

Já o ressarcimento ao contribuinte dos valores pagos a maior, na maioria das Unidades da Federação, não tem legislação específica para tal, ou quando tem, coloca tal nível e dificuldades, que impossibilitam a recuperação integral do crédito acumulado de ICMS das empresas.

No presente trabalho, vamos nos ater ao caso prático do Estado de São Paulo em face desta unidade da federação ter este assunto regulamentado e disponível na sua legislação estadual. 

No entanto, respeitadas as particularidades do Regulamento do ICMS de cada Estado, é possível recuperar financeiramente o imposto, independente da unidade da federação que a empresa estiver.  Registre-se sempre com a devida autorização prévia da secretaria da Fazenda, seja por regime especial ou por despacho administrativo.

O PROBLEMA

Um exemplo clássico de crédito acumulado do ICMS, é o recolhimento antecipado nas importações a alíquota de 18%, por ocasião das compras e a incidência de 4% por ocasião das vendas destas importações a outras unidades da federação.

Apesar de algumas concessões pela Fazenda Estadual de especiais diferindo parcialmente este recolhimento antecipado, estas empresas continuam acumulando saldo credor de ICMS de forma contínua em sua escrita fiscal.

Existe uma série de outras situações impostas pela Legislação Estadual onde o imposto é pago com alíquota integral de 18% por ocasião da entrada, e a saída "por força da legislação estadual", ocorre com alíquota menor ou base de cálculo reduzida em relação a esta entrada, o que impede a empresa de compensar o Imposto pago antecipado, e faz com que ela fique com saldo credor acumulado de ICMS na sua escrita fiscal.

O Saldo Credor de ICMS que as empresas vêm acumulando junto ao Fisco Estadual, constitui um excelente instrumento de aumento de arrecadação para os Estados, pois rompem a cadeia da não cumulatividade, deixando o imposto acumulado nas mãos de determinado contribuinte que não consegue compensar o imposto, ficando este com o problema nas mãos.

Já para as empresas, mesmo que lucrativas, a cada 100 de ICMS a recuperar, há a incidência de 34% de Imposto de Renda e Contribuição Social, pois a rubrica Imposto a Recuperar enquanto no Ativo Circulante da empresa, contribui para um lucro fictício no demonstrativo de resultados. Isto significa que para estas empresas para cada R$ 100,00 reais desembolsados a título de crédito de ICMS, tiveram mais R$ 34,00 a título de imposto de renda, totalizando um custo de R$ 134,00.

AS SISTEMÁTICAS DE APURAÇÃO DO CRÉDITO ACUMULADO EM SÃO PAULO

No Estado de São Paulo existem duas modalidades de apropriação do crédito acumulado, a primeira chamada de CUSTEIO é a definida pela Portaria CAT 83/2009, e a segunda, chamada de SIMPLIFICADA, é a estabelecida pela Portaria CAT 207/2009. 

Ambas as sistemáticas são tratadas na Portaria CAT 26/2010, que estabelece o sistema eletrônico de gerenciamento do crédito acumulado do imposto, no âmbito da Secretaria Estadual da Fazenda do Estado de São Paulo.

A modalidade, SIMPLIFICADA possui dois limitadores que impedem muitas vezes a apropriação integral do crédito acumulado. O primeiro é ao estabelecer um IVA (índice de valor agregado) para definição do Custo a ser apurado para fins de apropriação de crédito.  

Este índice fica limitado a uma tabela estabelecida pelo Governo, através do Comunicado CAT 08/2010. Estes índices (IVA Mediana), são estabelecidos a partir da base de dados da Secretaria Estadual da Fazenda Paulista. Apurados com base nos dados fornecidos por todos os contribuintes que têm aquele mesmo código de atividade econômica na tabela do Comunicado CAT 08/2010. 

Ao se estabelecer um índice, sem levar em consideração a realidade e o porte de cada empresa, são causadas distorções, e como comprovamos na prática distorções estas na maioria dos casos a menor, em desfavor do contribuinte, quando da apuração do crédito acumulado de ICMS passível de apropriação e monetização pelas empresas.

Outra dificuldade encontrada na Modalidade Simplificada de Apuração é o limite mensal de apropriação de 10.000 UFSP, (Unidade Fiscal do Estado de São Paulo) equivalentes hoje a R$ 290.900,00 mensais de crédito acumulado ou então R$ 3.490.800,00 de crédito acumulado durante o ano.

Já a Modalidade denominada CUSTEIO, para apuração do crédito acumulado de ICMS a ser apropriado, não possui estes limitadores, no entanto, determina seja realizado um raio x completo da empresa, mensal no que diz respeito a posição dos produtos em estoque, separando matéria prima, produtos em elaboração, semi-elaborados e produtos acabados.   Como este "raio-x"deve ser feito deste o primeiro mês de geração de crédito acumulado, de forma retroativa podendo voltar até aos últimos 60 meses, este processo muitas vezes pode-se tornar oneroso, por seu grau de complexidade.

ESTRATÉGIAS LEGAIS PARA OTIMIZAR O PROCESSO

A atividade do envio mensal dos arquivos digitais é considerada pelo Fisco Estadual Paulista uma atividade acessória e como tal, entendemos que deve ser realizada mensalmente, nos termos do Artigo 6º, § 1º da Portaria CAT 26/2010, lembrando que o § 3º do mesmo artigo estabelece que a composição e envio de arquivos devem ser mantidas ainda que em determinado período não haja a formação de crédito acumulado.

A petição com exposição de motivos e enquadramento legal das hipóteses formadoras do crédito acumulado deve ser direcionada para a autoridade competente para apreciá-la.  Esta petição, muitas vezes é deixada em segundo plano, o que traz graves prejuízos pois retarda e muito a apreciação dos pedidos de apropriação, passando-os para segundo plano.

Por exemplo, quando o acolhimento digital do arquivo ocorrer até o último dia do mês subsequente ao da geração do crédito acumulado e o pedido registrado até o último dia do mês subsequente ao do acolhimento, a competência para apreciar os pedidos é do Delegado Regional Tributário da área de subordinação do contribuinte, desde que este pedido mensal não ultrapasse a 80.000 UFESP, nos termos estabelecidos no inciso II do Art. 43 da Portaria CAT 26/2010.  Lembrando, que esta condição é válida para as hipóteses previstas nos termos no inciso III do Art. 71 do Regulamento do ICMS.

ANTECIPAÇÃO DA APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO ACUMULADO

Quando a empresa for recorrente na geração contínua de saldo credor acumulado, é possível, mediante processo próprio, obter regime especial para antecipação da apropriação do crédito acumulado, de forma sumária, sem necessidade de fiscalização prévia.  Esta previsão é válida apenas para o Estado de São Paulo.

Duas são estas possibilidades, a primeira é a liberação de até 50% do valor apurado de acordo com o histórico de apropriação do contribuinte, desde que o IVA apurado nas Gias dos últimos 3 anos ser superior a 0,20, nos termos do Artigo 40 da Portaria CAT 26/2010.

Outra possibilidade de obtenção de regime especial para antecipação da apropriação de crédito acumulado é mediante o oferecimento de garantia, a qual poderá ser seguro de obrigações contratuais ou fiança bancária em montante especificado no despacho concessivo, desde que o contribuinte não tenha débitos impedientes, nos termos do Artigo 37 da Portaria CAT 26/2010.

As petições com o enquadramento legal, demonstração das hipóteses legais geradores de crédito acumulado, assim como a demonstração para a SEFAZ dos reflexos financeiros e contábeis que o crédito acumulado enquanto não monetizado, causa para a empresa, são de suma importância, para deferimento do processo de forma célere.

O Artigo 33 da lei 10.177, prevê um prazo de 120 dias para apreciação dos pedidos administrativos, o que pode ser invocado a qualquer momento durante o processo.

A MONETIZAÇÃO DO CRÉDITO ACUMULADO APÓS SUA APROVAÇÃO

Cumpridas todas as etapas, a apropriação do crédito acumulado será deferida e passará a constar na conta corrente fiscal junto a Fazenda Estadual. Se a empresa não tiver atividades de importação ou transferência a fornecedor para absorver este valor internamente, uma das alternativas é a transferência deste crédito a terceiros

No Estado de São Paulo, o processo administrativo de transferência do crédito acumulado homologado e aprovado no e-CredAc é um novo processo, independente no primeiro. Nele o contribuinte deverá novamente expor os motivos que levaram a formação de crédito acumulado (legislação), e demonstrar novamente que através de suas atividades internas não tem meios de monetizar este crédito acumulado, não lhe restando uma alternativa que não a transferência a terceiro, este previamente habilitado para tal perante a SEFAZ.

A parte boa é que existe legislação específica no Estado de São Paulo, que possibilita a homologação e posterior transferência deste crédito após ser reconhecido para outras empresas.   E tudo através de processo administrativo, portanto sem a insegurança e demora de um processo judicial. O Estado de São Paulo, mais uma vez está na vanguarda por prever e possibilitar que este ressarcimento ocorra diferentemente das demais unidades da federação, as quais como sabemos, até por dificuldades de caixa, ficam impossibilitadas de fazê-lo.

O ponto de atenção quanto ao processo de transferência do crédito acumulado no Estado de São Paulo, após ter já ter passado por um primeiro processo que foi o reconhecimento/homologação/aprovação deste crédito, é justamente o fato de após percorrido todo o caminho para homologação, passar por um novo processo que é o de transferência do crédito acumulado. 

Este segundo processo administrativo junto a Fazenda Estadual, costuma demorar novamente o mesmo prazo do primeiro, e aí o aspecto tempo começa a pesar no custo financeiro do crédito acumulado, pois inexiste correção monetária destes valores na esfera administrativa.

TRANSFERÊNCIA DO CRÉDITO ACUMULADO ATRAVÉS DA ATIVIDADE DA IMPORTAÇÃO.

O ICMS devido no desembaraço aduaneiro das importações é devido antecipadamente, por ocasião do desembaraço delas, para permitir a entrada em território nacional.

Com a obtenção de regime especial para pagamento do ICMS importação, através das operações de importação por conta própria ou de terceiros, é possível recuperar financeiramente o crédito acumulado do ICMS, após sua homologação no e-CredAc.

Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro, aquela em que a pessoa jurídica é contratada para promover o despacho aduaneiro de mercadoria adquirida por outra pessoa jurídica. Estas operações estão disciplinadas nos parágrafos primeiro e segundo do Artigo 2º da Instrução Normativa da Receita Federal número 1861/2018.

A Fazenda Estadual Paulista, possibilita que seja pago o ICMS das importações de terceiros, através da Instrução Normativa CAT 3/2009 no seu item 9, bem como através do Comunicado CAT 37 de 2010 no seu item 6.

Já o Regime Especial para pagamento do ICMS devido no desembaraço aduaneiro, com o crédito acumulado na conta corrente fiscal do e-CredAc é automático, após os devidos tramites junto a Receita Federal.  Este procedimento possibilita a recuperação financeira do crédito acumulado de ICMS de uma forma mais célere do que o processo de transferência convencional.

SINTESE CONCLUSIVA

As dificuldades aqui relatadas, nos fazem concluir pela necessidade de as empresas estarem atentas a este assunto, sob pena de, em não o fazendo, terem dificuldades para recuperar integralmente e em tempo hábil este crédito. Passando, neste caso este Imposto a Recuperar a se tornar um "Custo" afetando assim o resultado e influindo na competitividade e na formação correta do preço de venda.

Além da transferência entre empresas distintas, o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, possibilita a utilização do crédito acumulado de ICMS após homologado para pagamento do ICMS, inclusive de terceiros nas operações de importação por conta de ordem, definidas pela Receita Federal. 

Este procedimento aliado ao Regime Especial para Antecipação da Apropriação do Crédito Acumulado, podem propiciar a nível de procedimentos administrativos autorizados pelo RICMS, uma monetização mais célere as empresas, destes créditos acumulados de ICMS.

As considerações aqui feitas, apesar de serem específicas e voltadas a Legislação do Estado de São Paulo, aplicam-se também as demais unidades da federação, devendo, ser observado em cada caso o previsto no Regulamento do ICMS de cada Estado.  

Devendo cada compensação ou transferência ter sempre o expresso consentimento prévio da Secretaria Estadual da Fazenda da Unidade da Federação a qual o contribuinte estiver subordinado, mediante Regime Especial ou Despacho Fazendário Administrativo autorizando o procedimento.

 

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